Correntes doutrinárias pela devolução ou não das prestações pagas, em alienação fiduciária

BDI

BDI nº 19 - ano: 2020 - (Perguntas & Respostas)

Em uma Ação de Rescisão Contratual de imóvel, foi acordada a retenção de um percentual. Ganhamos a liminar para suspender a cobrança das parcelas vincendas, a qual foi derrubada no tribunal. A alegação do tribunal é de que se trata de um contrato com cláusula de alienação fiduciária, registrada em cartório de imóveis e que não poderá ter a rescisão com a devolução dos valores, tudo fundamentado pela Lei nº 9514/97. No entanto, o comprador não teve a posse do imóvel ainda e estão pedindo que o juízo autorize a execução por leilão.
Pergunta: O que devo alegar?

BDI Responde: Existe muita divergência na Doutrina, conforme explicou Marco Aurélio Bezerra de Melo, em seu livro “Direito das Coisas”, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 489:
“A existência de duas correntes: a primeira entendendo ter sido afastada a aplicação do art. 53 do CDC, uma vez que a Lei nº 9.514/97, é posterior e específica; e outra que entende que a penetração da Lei nº 8.078/90 (CDC), é maior que a da Lei nº 9.514/97, porque aquela tem seu fundamento de validade na própria Constituição Federal, que repudia o confisco e o enriquecimento sem causa”.
Conforme observa Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em seu livro “Direitos Reais”, 4ª edição, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2007, págs. 371-372:
“(…) há quem defenda a aplicação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor (devolução das parcelas pagas), por considerar haver evidente inconstitucionalidade nas disposições do § 2º do art. 27 da Lei nº 9.514/97, ao estabelecer a possibilidade de se arrematar o bem pelo valor da dívida, nada sendo restituído ao devedor, sendo a perda do imóvel, adicionada à perda de todas as quantias pagas, uma ofensa ao devido processo legal, que leva ao enriquecimento sem causa.
De outro lado, há quem defenda a não aplicação do dispositivo nas operações.............

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